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毕业前签就业协议慎重对待违约金条款
: B. t: |) l$ c2 Y% ^0 Z/ |* D 案例：大四学生小吴与一家公司签订了劳动合同，约定了小吴在毕业后的2010年7月15日前往公司报到上班。
! R3 e% r. W6 q4 f 在劳动合同中有这么一条约定：“如双方之间任一方违约的，应向另一方支付违约金3000元”，令小吴很是费解：劳动合同法实施后不是规定了劳动者无需向用人单位支付违约金的吗？该条款是否有效呢？
* W# X% u R4 j0 T 律师点评：肖胜方律师认为，根据《劳动合同法》第二十五条规定，除了带薪培训约定了服务期及竞业禁止的情形外，用人单位是不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的。因此，在一般情况下，劳动合同约定由劳动者承担违约金的，该约定是无效的。
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4 B! S/ P' \& o2 Z4 x 签劳动合同≠建立劳动关系
6 B7 X+ {. P: \0 s" z" q4 A+ z4 ^ 然而，是否签订了劳动合同，却与是否建立了劳动关系是完全不同的两个概念。即使用人单位与劳动者已签订劳动合同，但若用人单位并未实际开始用工，其与劳动者也并未建立劳动关系。: ~ A: j/ k8 Y. g3 L# }. Z! @7 [; F
因此，小吴虽与公司签订了名义上的“劳动合同”，但其与公司之间并未建立起真正的劳动关系。在此前提下，该份“劳动合同”其实与就业协议并无区别。因此，此时小吴与公司之间所签订的“劳动合同”并不受劳动合同法的调整，而是适用《合同法》的相关规定。在这种情况下，公司与小吴所约定的违约金条款便是合法有效的。% }7 L! O9 L z" {
在毕业之前签订就业协议或“劳动合同”时，一定要慎重对待违约金条款，应考虑自己是否决定要到该公司上班，切莫求职不成反而蚀掉了违约金。0 L/ E! ]0 y, s: f+ x, t/ K
/ o( P; I' H! h( P- b 在A公司工作却与B公司签约实是劳务派遣
) o0 e0 F; S' o3 k 案例：小王收到国内知名大企业A公司的入职通知。然而，在签订劳动合同之际，A公司却要求小王与B公司签订劳动合同。小王十分纳闷：自己明明是在A公司上班，怎么却要与B公司签订劳动合同呢？
6 x2 O" L7 J) R" u: l# O, @ 律师点评：小王的这种情况，其实是A公司利用了劳务派遣的制度，在与小王建立了实际用工关系的同时，又不必建立劳动关系。在这种情况下，真正与小王建立劳动关系的是B公司而不是A公司，小王虽在A公司工作，但实际上却是B公司的员工。之所以出现这种情况，是因为有些公司出于规避某些用工风险的考虑，故而选择了劳务派遣的模式进行用工。% ^* @* j2 `/ r! ~
还有另一种与之相反的情况——那就是由劳务派遣企业直接到招聘会上进行招聘。以小王的故事为例，就是由B公司直接招聘小王并与小王签订劳动合同，之后再将小王派往A公司去工作。以上两种情况，都是急于寻找工作而盲目签订劳动合同的应届毕业生们一道隐形的陷阱。
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4 F8 T t0 b* D- U 应考虑是否接受派遣身份
P. W. _. x$ k4 J. H8 Z 在签订此类劳动合同时应考虑是否愿意接受以派遣员工的身份工作。在接受派遣时，应当充分了解所要工作的单位、所要从事的内容，并结合自己的实际情况和意愿去决定是否接受用人单位提出的条件。: E5 ?! \2 X* j4 D& T9 l8 w5 x9 E2 E
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需防范企业以见习名义变相延长试用期
- ]/ q1 @# U5 x5 B2 b1 V$ R( s 案例：小华是一所技校的学生，在学习期间，他便联系了一家单位进行毕业实习。在即将毕业时，他向该单位提出了希望能在这里工作的请求，单位同意了，但却以小华技术尚未熟练为由，要求小华签订一份一年期的见习协议。小华对此十分不解：如果自己毕业之后还要签订见习协议来进行试用的话，那么见习期是否就等于试用期呢？/ E7 C. `- E$ n, }* _# W
律师点评：见习期并不等于试用期。
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根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十九条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期适用于建立了劳动关系的劳动者与用人单位双方，其受到的是劳动法律的调整，一旦试用期发生争议的，将按劳动争议案件处理。
8 X3 a5 n; T' p! g 见习期不适用于通过双向选择建立劳动关系的劳动者( F* a. p$ V6 l& w1 w- f
而见习期已仅适用于事业单位和国家机关，而不再适用于通过双向选择建立劳动关系的劳动者了。正因如此，才使得见习期与试用期有了天壤之别。& R7 v. R2 }1 b! N2 n
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企业如以实行见习期为名要求通过市场招聘形式而录用的毕业生实行长达1年的试用期，是混淆概念、变相延长试用期的违法行为。因此，在本案中如企业在小王毕业后与小王签订见习协议的，不但会被认定为已经与小王建立劳动关系，同时还存在被认定为未签订劳动合同而要支付两倍工资的可能。
! d. p; F9 F+ f' `6 v6 E 国务院办公厅下发的《关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》，鼓励地方政府为离校未就业高校毕业生提供见习单位，并在见习期间由见习单位和地方政府提供基本生活补助。需明确的是，见习单位接受见习的毕业大学生的，必须要得到地方政府认可。像本案中单位一厢情愿地提供“见习期”的，仍将会被认定为双方已建立劳动关系。 |
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发表于 2009-12-19 23:29
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